SUBSTITUIÇÃO   TRIBUTÁRIA

ESCLARECIMENTO DE DÚVIDAS POR MEIO DE EXEMPLOS  DIDÁTICOS DE  CASOS  HIPOTÉTICOS

CASO 1. A  Trading Importadora  Capixaba Ltda desembaraçou  em Vitória – ES vinhos franceses que importou e vendeu para o atacadista Bond Boca, de São Paulo – SP, que pagou o ICMS-ST antecipado, nos termos do artigo 426-A, e este vendeu para um hipermercado paulista sem destaque do ICMS-ST.

Comentário: Correto. Considerando-se que o Vinho está sujeito à S.T em SP e não há acordo, convênio ou protocolo para ST interestadual entre ES e SP.

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CASO 2. A Trading Importadora Capixaba Ltda desembaraçou em Vitória – ES vinhos franceses que importou, por conta e ordem do atacadista Bond Boca, de São Paulo – SP, que consta como adquirente nos documentos de importação.  A Importadora Capixaba efetuou a remessa da mercadoria para São Paulo e aplicou a S.T, e o atacadista paulista revendeu a mercadoria para um hipermercado paulista sem destaque do ICMS, informando que já havia sido retido anteriormente.

Comentário: Incorreto. Na importação por conta e ordem de terceiro, o real importador é o adquirente que, inclusive, consta no documento de importação.

O adquirente paulista deve pagar o ICMS da importação para o Estado de São Paulo e se creditar, se for RPA. Quando vender para o hipermercado, deverá reter o ICMS como substituto.

Na forma como foi descrita a operação, o cálculo da ST foi feito sobre a operação de compra pelo Importador, quando, na verdade, deve ser sobre a operação de venda do real importador.

Nesta situação, a trading importadora não é a real importadora e não é a substituta. O real importador e substituto é o comerciante paulista.

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CASO 3. A Trading Importadora Capixaba Ltda desembaraçou em Vitória – ES vinhos franceses que importou, por conta e ordem do atacadista Bond Boca, de São Paulo – SP, que consta como adquirente nos documentos de importação.  A Importadora Capixaba pagou o ICMS da Importação para o Espírito Santo aproveitando benefícios do FUNDAP. Após, efetuou a remessa da mercadoria para São Paulo destacando 12% e não aplicando a S.T. Por sua vez, o Atacadista paulista pagou o ICMS na entrada aplicando os cálculos do artigo 426-A para o ICMS-ST  e  revendeu a mercadoria para um hipermercado paulista sem destaque do ICMS, informando que já havia sido retido antecipadamente.

Comentário: Incorreto. Na importação por conta e ordem de terceiro, o real importador é o adquirente que, inclusive, consta no documento de importação.

O adquirente paulista deve pagar o ICMS da importação para o Estado de São Paulo e se creditar, se for RPA. Ele não deve pagar o ICMS antecipado nos termos do artigo 426-A. Quando vender para o hipermercado, deverá reter o ICMS como substituto.

Na forma como foi descrita a operação, o cálculo da ST foi feito sobre a operação de compra pela Tradind Importadora, quando, na verdade, deve ser sobre a operação de venda do real importador.

Nesta situação, a trading importadora não é a real importadora e não é a substituta. O real importador e substituto é o comerciante paulista que deverá calcular e reter antecipadamente o ICMS-ST  sobre suas vendas e quando efetivamente ocorrerem.

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CASO 4. A Importadora Capixaba Ltda desembaraçou em Vitória – ES vinhos franceses que vendeu para Fábrica de Vinhos São Roque & Roll , de São Roque – SP, que pagou o ICMS antecipado nos termos do artigo 426-A e, após, vendeu para um hipermercado paulista sem destaque do ICMS ( vide art. 426-A, § 6, 2 ).

Comentário: Incorreto. Neste caso, a efetiva importadora é capixaba, que vendeu para uma fábrica de vinhos paulista. Então temos venda de Substituto ( Importador ) para Substituto ( fabricante ) de mercadoria da mesma modalidade ( bebida alcólica – artigo 313-A ).

Assim, mesmo que houvesse acordo, convênio ou protocolo para  ST entre os Estados envolvidos, não haveria a retenção antecipada na operação interestadual ( art.264 do RICMS/00). Também não deve haver recolhimento antecipado pelo artigo 426-A. O substituto adquirente fará a ST quando vender para revendedor paulista.

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CASO 5. A Importadora Capixaba Ltda desembaraçou em Vitória – ES vinhos franceses que vendeu para a Comercial Beto Roncaferro, famoso atacadista e importador de vinhos de São Paulo, que pagou o ICMS antecipado nos termos do artigo 426-A e vendeu para um hipermercado paulista sem destaque do ICMS.

Comentário: Correto. Embora a Comercial Beto Roncaferro também importe vinhos, em relação a esta carga de vinhos que veio do E.Santo ela é mera atacadista e deve pagar o ICMS antecipado.  Ela somente será substituta dos vinhos que importar e revender, não dos que adquirir, como atacadista, no mercado interno.

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CASO 6. Fábrica de salgadinhos de Goiânia – GO, estado que não tem acordo de ST com São Paulo, transfere um lote dessa mercadoria para a sua filial de Ribeirão Preto – SP, que recolhe o ICMS antecipado pelo artigo 426-A e vende para comerciantes paulistas sem destaque do ICMS ( vide artigo 426, § 6º, 3 ).

Comentário: Incorreto. Quando fábrica transfere para a sua filial atacadista não se fala em retenção na fonte ( art.264 do RICMS/00 ) e nem em antecipação ( art. 426-A do RICMS/00).

A filial atacadista deve reter quando efetuar a venda. Tal regra vem do Convênio ICMS 81/93 da regra geral de ST, para que não haja a retenção sobre a base de cálculo da transferência que é o preço de custo, mas sim com a aplicação do IVA sobre o real preço de venda pelo atacadista.

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CASO 7. Indústria Torrefadora Paulista vendeu café em pó para cafeteria chique da região dos Jardins, em São Paulo, sem a retenção do ICMS-ST. O  Fisco constatou que 40% desse lote de mercadorias não foi utilizado  como insumo do fornecimento de alimentação, mas foi vendido como café em pó pelo estabelecimento.

Comentário: Pelo CNAE do estabelecimento destinatário, a conclusão natural é a de que utilizará como insumo no fornecimento de cafezinho ( fornecimento de alimentação ) . Não tendo o destinatário esclarecido a destinação para revenda, no pedido, entende-se que não cabe punição ao remetente, mas sim a verificação se o destinatário efetuou o pagamento em sua operação de venda da parte residual do lote que vendeu como café em pó.

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CASO 8. Indústria Torrefadora Paulista vendeu café em pó para hipermercado de São Paulo com a retenção do ICMS-ST. O Fisco constatou que 40% desse lote de mercadorias não foram vendidos pelo hipermercado, mas utilizado como insumo do fornecimento de alimentação na lanchonete/cafeteria mantida no estabelecimento.

Comentário: Pelo CNAE do estabelecimento destinatário, a conclusão natural é a de que venderá a mercadoria na mesma condição em que adquiriu, ou seja, venda de pó de café, o que implica em aplicação da ST, pois haverá operação subsequente com pó de café. Se o hipermercado destinou parte do pó de café como insumo do fornecimento de alimentação, terá direito ao crédito do imposto próprio do Substituto, mas não do ICMS retido por ST, que se refere a uma operação seguinte que não acontecerá.  Esta parcela referente ao ICMS-ST pode ser objeto de ressarcimento por não ocorrência do fato gerador ( art. 269, II, RICMS/00 ), desde que cumprida a disciplina prevista para tanto ( Portaria CAT-17/99 ).

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CASO 9. Indústria Torrefadora Paulista vendeu café em pó para hipermercado de São Paulo com a retenção do ICMS-ST. O Fisco constatou que 20% desse lote de mercadorias não foram vendidos pelo hipermercado, mas utilizado como consumo do próprio estabelecimento, no cafezinho servido para os funcionários, devidamente comprovado por controles internos e anotações no livro RUDFTO.

Comentário: Autoconsumo não é fato gerador de ICMS. Implica em estorno de crédito, mas não é o caso, pois, como a mercadoria veio com ST, o estabelecimento não pode se creditar.

Entretanto, se houve o autoconsumo da mercadoria, não haverá venda subsequente, então a parcela referente ao ICMS anteriormente retido pode ser objeto de ressarcimento por não ocorrência do fato gerador ( artigo 269, II, RICMS/00 ), desde que cumprida a disciplina prevista para tanto ( Portaria CAT-17/99 ).

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CASO 10. O Fisco constata que o importador de bebidas quentes Rabo de Galo, de Diadema-SP, vendeu vinho chileno por 30 reais a garrafa para a empresa do mesmo grupo Atacadista em Osasco-SP, retendo o ICMS-ST aplicando o IVA-ST previsto na legislação de 44,37%.  O atacadista vendeu a mercadoria por 70 reais, sem destaque do ICMS, para lojas que irão vender a consumidores por 100 reais, também sem destaque do imposto.

Comentário: Não há mais previsão legal para a cobrança de complemento do ICMS-ST ou de restituição, para vendas abaixo da base de cálculo do ST das aquisições.

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CASO 11. A industria de cerveja Carioca, do Rio de Janeiro, vendeu um lote dessa mercadoria para o Atacadista Primeirão, de São José dos Campos -SP, retendo o ICMS sobre uma base de cálculo ( valor de varejo ) de R$4,00, a garrafa, conforme o protocolo entre os dois estados e a legislação paulista. Esse atacadista vendeu, por três reais a garrafa, para um supermercado da mesma cidade e para outro atacadista de Guarulhos.  O supermercado fez uma promoção e vendeu para consumidores por R$3,50 reais a garrafa. Já o atacadista de Guarulhos vendeu para uma boate de São Paulo por 5 reais a garrafa e este estabelecimento vendeu para consumidores finais por 10 reais a garrafa.

Comentário: A partir de 23.12.2008, a legislação paulista só prevê ressarciemnto ou complemento em caso de a base de cálculo da retenção ser o preço autorizado ou fixado por autoridade competente, o que não ocorre atualmente ( artigo 269 RICMS/00). Assim, na prática, após essa data, não haverá, nem complemento para quem vende por preço maior, nem ressarcimento para quem vende por preço menor.

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CASO 12. Uma indústria enquadrada no Simples Nacional, localizada em Registro-SP, vendeu material de construção de sua fabricação para grande loja de São Paulo e não efetuou a retenção do ICMS em sua Nota Fiscal não havendo constatação de dolo por parte de nenhum dos dois estabelecimentos. O Fisco constatou o fato inicialmente no varejista.

Comentário: A primeira opção seria autuar a indústria por não ter pago o ICMS-ST que deveria ter retido como substituto. Entretanto, o artigo 267, II, “b” do RICMS/00 prevê a possibilidade de , alternativamente, notificar o substituto a recolher o imposto, com acréscimos e sem multa punitiva. Contudo, em caso de não recolhimento após a notificação, poderia ser autuado o substituído.

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